Panorama general acerca del Iusnaturalismo

Introducción:

La reflexión filosófica acerca del derecho ha seguido una trayectoria íntimamente ligada a la visión del mundo imperante en cada época.
Pueden distinguirse en su desenvolvimiento tres períodos:

1) cosmológico:
- originado en los albores del pensamiento griego y vigente hasta fines de la Antigüedad.
- La ley no es entendida como algo privativo del hombre: se la considera como norma rectora del conjunto de la naturaleza, que sólo rige a las sociedades en cuanto éstas participan de ese universo al cual se estima existente desde siempre.
- el derecho refleja en la sociedad la ley ordenadora del cosmos.

2) teológico:
- se prolonga desde la aparición del Cristianismo hasta las últimas centurias medievales.
- al distinguirse entre el ser de Dios y el ser del mundo, éste deja de ser considerado como algo existente de por sí y es concebido como derivado del ser divino.
- el derecho, al igual que todas las realidades humanas y naturales, es explicado en última instancia partiendo de la idea de Dios.
- la fuente última del derecho ha de encontrarse en la voluntad divina.

3) técnico:
- se extiende desde los siglos XVI y XVII hasta nuestros días.
- el pensamiento, alejándose gradualmente de la divinidad, concibe al derecho como un conjunto de principios derivados de la naturaleza humana, a los que se asigna una función pragmática: asegurar la pacífica convivencia.
- el derecho deja de ser una instancia merced a la cual el hombre participa en una realidad ajena –sea el universo o Dios- y se torna en simple medio para alcanzar determinadas finalidades.
-el derecho es entendido como una técnica de la regulación social.

En el marco de estas tres etapas veremos cómo se desarrolla le contraposición entre Derecho natural y Derecho positivo.
Este tema ha generado numerosos debates; algunos han indicado que la diferencia más importante radica en que el Derecho natural se supone universal y, por tanto, exponente de “lo justo” propiamente dicho, mientras que el Derecho positivo se supone predominantemente -si no exclusivamente- histórico y, por consiguiente, debe ser sometido a prueba acerca de su justicia.

Derecho natural ----------- universal (e inmutable)-------- lo justo

Derecho positivo --------- histórico --------- debe ser sometido a prueba acerca de su justicia

Veremos a continuación que tanto la idea como la elaboración del Derecho natural son antiguas; y que su universalidad y unidad han sido subrayadas por varios autores. Luego encontraremos que los juristas y filósofos del Derecho cristianos elaboraron asimismo el derecho natural, pero tendieron a considerar que este último se funda en el Derecho divino, esto es, que la ley natural se basa en la ley eterna establecida por Dios.

ETAPA COSMOLOGICA

Principalmente con tres nombres se designó a la justicia en el mundo griego : themis y dike (ambas en primer lugar) y dikaiosyne, término que aparece con posterioridad y encontramos, por ejemplo, en Platón (pero también antes que él).
Themis y dike eran a la vez personalidades mitológicas.

Themis – encarnaba un orden visto como natural y cósmico (que abarcaba todo). En el plano humano representaba un orden que descansaba en la tradición (costumbres, regulaciones consuetudinarias –todavía no puede hablarse de derecho en sentido moderno).

Dike – encarnaba la fuerza de la legalidad. En un plano cósmico representaba el decreto divino y, en el mundo de los hombres, algo así como la sentencia judicial..

(Excursus: La importancia primordial del período primitivo y sus ideas acerca del derecho, estriba en el hecho de que en aquel tiempo los hombres veían al derecho y la ley en su conexión orgánica con la totalidad de la civilización humana.
Los griegos vieron en la ley y la justicia el centro de la cultura humana y la clave para dar cuenta del lugar del hombre en el “cosmos”).

HOMERO:
En la Ilíada y la Odisea el aspecto técnico de la justicia prevalece sobre la reflexión general acerca de su naturaleza. (La palabra nomos , que más tarde serviría para designar la ley, no aparece aún en Homero; él usa la palabra themistes –regulaciones- para designar la práctica judicial basada en la costumbre y la tradición oral).
Cuando Ulises desembarca en un país desconocido, se pregunta con cierta ansiedad: “¿Quiénes morarán esta tierra? ¿Serán malhechores y salvajes sin justicia o gente que honra al forastero y teme a los dioses?”. En el pensamiento homérico, pues, era Themis la línea de demarcación entre la barbarie y la civilización. Dondequiera que la justicia impere, pisa el hombre tierra firme, gozando de seguridad y protección en su persona y sus bienes.

HESIODO:
Su Teogonía describe la genealogía de los dioses, desde que el Cielo y la Tierra se unieron hasta el reinado de Zeus en el Olimpo. Cuando hubo vencido a las fuerzas titánicas de una generación de dioses más antigua y violenta, Zeus estableció el orden actual del mundo, fundado en la justicia.
Los trabajos y los días surge de un litigio con su hermano Perses, que trataba de ampliar ilegalmente su parte de la herencia paterna.
En esta obra, Zeus es exclusivamente la encarnación divina de la majestad de la justicia. Vemos aquí cómo el pensamiento jurídico va transformando la idea tradicional del dios supremo y, con ella, la esencia de la religión griega. Como símbolo de esta nueva fe, que en el curso de unos siglos transformaría radicalmente la sociedad griega, Hesíodo destaca una nueva diosa, Dike , hija de Zeus.
En Hesíodo, Dike llega a enfrentarse con el derecho positivo, con la ley establecida por los hombres cuando ésta no es justa.
Fue esta profunda convicción de que la justicia es el fundamento de la sociedad humana y del orden divino del universo la que hizo de Hesíodo el portavoz del mundo posthomérico.

La revolución social, que transformó el orden feudal del primitivo mundo griego en los siglos VII y VI, se llevó a cabo al conjuro de los “slogans” dike y nomos , o también (para acentuar la igualdad de derechos de los ciudadanos) isonomía (palabra que los griegos usaban antiguamente en vez de demokratia).
Aparece una virtud nueva, la ya mencionada dikaiosyne, que designaba la cualidad moral de un hombre que es justo y, en este sentido, posee justicia. Con mucha frecuencia los griegos definieron esta palabra como obediencia a la ley

SOLON:
En lo que parece ser uno de los primeros testimonios de su pensamiento, la elegía política Nuestra Ciudad, anterior a su actividad como arconte en 504 aC, explica el desasosiego social de entonces y las perturbaciones que quebrantaban la paz interna de la comunidad por la violación de la justicia en que incurrieran los jefes políticos, más atentos a su provecho personal que la consideración del bien común. La justicia, en la acepción de Solón, es la salud de la comunidad. Dike castiga con los males sociales a la comunidad injusta y premia con prosperidad y paz a la ciudad justa.
Por otra parte, la concepción solónica de la justicia distaba mucho de una mera obediencia formal a la ley. Antes bien, él quiso restablecer una plena armonía entre la ley escrita y lo que a su razón se le presentaba como el orden natural y lógico de las cosas, que él llamó eunomía. El concepto de eunomía es fundamentalmente el de un firme ordenamiento, que aleja toda posible hybris a través de la disciplina, la moderación y el equilibrio.

Hemos seguido el desenvolvimiento del concepto griego de la justicia desde Homero hasta Solón, y esta breve ojeada ha llamado nuestra atención sobre un rasgo que, según comprobaremos, es esencial al pensamiento jurídico griego en todas sus fases: el nexo que une la justicia y el derecho con la naturaleza de la realidad.
Ahora estamos preparados para acercarnos al concepto de justicia que manejaron los primeros filósofos de Grecia, los llamados filósofos de la naturaleza. Estos pensadores no se ocupan de la vida y la sociedad humanas sino del mundo exterior (de lo que solemos designar como “naturaleza” en el sentido de origen). Y corrientemente se les atribuye el descubrimiento de ideas como la del primer principio, el movimiento eterno y el concepto de una ley y un orden que rigen el proceso del ser y el dejar de ser (el devenir).

ANAXIMANDRO
Lo primero que debe señalarse es que, con Anaximandro, el conjunto ordenado del universo fue concebido como cosmos.
Pero además, Anaximandro insertó la idea de justicia (dike) en el orden natural y postuló la existencia de una justicia cósmica que preside la generación y disolución de los seres. En un fragmento que nos ha sido conservado por Simplicio, Anaximandro expresa: “el principio y elemento de todas las cosas es lo infinito… Ahora bien, a partir de donde hay generación para las cosas, hacia allí se produce también la destrucción, según la necesidad; en efecto, pagan la culpa unas a otras y la reparación de la injusticia, según el ordenamiento del tiempo”. Aquí nos encontramos con la primera formulación del principio de causalidad que haya llegado a nosotros y es dable advertir cómo, en ella, la causa es entendida como culpa y el efecto como castigo.

HERACLITO
No es nuestro propósito referirnos en detalle a las nociones jurídicas en la filosofía presocrática; pero no es posible dejar de destacar el aporte que representa el pensamiento de Heráclito, en cuya teoría del logos se ha visto un claro antecedente de concepciones estoicas que habrán de lograr perdurable influencia en la historia de las ideas filosófico-jurídicas.
Heráclito afirma el continuo devenir de la realidad. Pero si bien es cierto que todo fluye, esta esencial mutabilidad se encuentra presidida por el logos, ley universal que no sólo organiza los movimientos de la materia sino que también dicta las normas a las que ha de ajustarse el accionar humano.
A Heráclito le preocupa, tanto como el cambio, la medida de ese cambio, la regla o norma a que está sujeto el devenir. Porque el cambio en el que piensa Heráclito no es un cambio "sin orden ni concierto" sino un cambio que sigue ciertas pautas. Con lo cual aparece por primera vez, al menos prefigurado, el concepto de lo que luego se llamará ley científica y que Heráclito denomina logos y Dike.

El término logos tiene tres significados principales:
1) palabra, dicho, discurso
2) relación, proporción
3) razón, inteligencia, concepto.

De él provienen, entre otros, los términos: lógica; las denominaciones de las ciencias como, por ejemplo, neurología, psicología, etc.; diálogo; analogía; paralogismos.

Entonces, el logos se presenta en Heráclito como un principio universal que es la causa del orden, la proporción, el equilibrio, la armonía y la racionalidad en el continuo fluir del ser y que, al propio tiempo, está intensamente vivo.

el	es	causa de
Logos	principio universal	Orden
	(intensamente vivo)	Proporción
		Equilibrio
		Armonía
		Racionalidad

Esta fusión de vida y racionalidad en el concepto único del logos constituye una de las grandes contribuciones de Heráclito a nuestra tradición intelectual.
En el célebre fragmento 114, expresa Heráclito: “Los que hablan con entendimiento es necesario que se hagan fuertes en lo que es común a todos, como la ciudad en la ley, y aún mucho más firmemente. Pues todas las leyes humanas se nutren de la única divina, ya que ésta domina cuanto quiere y a todas las auxilia”.
Analicemos el texto. Para Heráclito, “los que hablan con entendimiento” son los sabios, esto es, quienes conocen el lógos. Ahora bien, del mismo modo que la razón individual halla su fuente de validez en la razón universal, en el logos, la ley de la ciudad es la que presta su fundamento a la sociedad política. Pero, a continuación, Heráclito nos dice que todas las leyes humanas se nutren del logos, de esa ley eterna y necesaria que determina el curso del universo. De allí que las leyes que organizan la polis no puedan ser concebidas como meros productos de acuerdos convencionales, sino como normas que traducen en el plano social el logos, la razón que impera en el universo. Para Heráclito, existe una ley que todo lo abarca y que constituye la fuente de validez de las leyes vigentes en las diversas ciudades. Por eso, a través de las leyes que organizan la vida de las polis, el ciudadano participa no sólo de la razón que da consistencia al orden social sino, también, de un orden cósmico.

(EXCURSUS: En la célebre oración fúnebre de Pericles en honor de las víctimas de la Guerra del Peloponeso, que Tucídides nos ha transmitido, el gobernante ateniense no duda en expresar: “Tenemos un régimen de gobierno que no envidia las leyes de otras ciudades, sino que más somos ejemplo para otros que imitadores de los demás. Su nombre es democracia, por no depender el gobierno de pocos, sino de un número mayor; de acuerdo a nuestras leyes, cada cual está en situación de igualdad de derechos en las disensiones privadas, mientras que según el renombre que cada uno, a juicio de la estimación pública, tiene en algún respecto, es honrado en la cosa pública; y no tanto por la clase social a que pertenece como por su mérito, ni tampoco, en caso de pobreza, si uno puede hacer cualquier beneficio a la ciudad, se le impide por la oscuridad de su fama”.
El ideal democrático expresado por Pericles se funda en la isonomía, en la igualdad de los ciudadanos frente al nómos) .

Con el incremento de la actividad legislativa comienzan a distinguirse dos tipos de nomos. De un lado se encuentra la ley tradicional, de origen religioso; pero al lado de ella aparece la ley humana positiva, emanada del legislador.
Ante la aparición de este nuevo concepto positivo y secular de nómos, surge la posibilidad de un conflicto entre los dos tipos de leyes. Este es, precisamente, el conflicto que constituye el núcleo de la Antígona de Sófocles.
Antígona desobedece la ley de la ciudad y otorga supremacía a las leyes no escritas provenientes de los dioses.

SOFISTAS:
Con el advenimiento de la democracia, la ley pasa a ser vista como una elaboración de la asamblea del pueblo. De esta suerte, la ley de la polis deja de expresar el ordenamiento cósmico: ya no se trata de algo preexistente que devele el legislador sino que, por el contrario, el derecho es considerado como producto de las opiniones vertidas por los ciudadanos en el seno de las asambleas populares.
La ley de la polis, el nómos , pasó a ser objeto del análisis crítico de los filósofos, quienes la compararon con un derecho fundado en Physis , en la naturaleza. De esta suerte hizo su aparición, por primera vez en forma explícita, la oposición entre un derecho natural y un derecho positivo.
La distinción que muchos sofistas establecieron entre lo que es “por naturaleza” y lo que es “por convención” afectó, entre otras, a la noción de justicia. La tendencia entre los sofistas fue estimar que la justicia es “por convención”, esto es, que algo es justo cuando se acuerda que es justo, e injusto cuando se acuerda que es injusto. El que alguien sea feliz o infeliz no tiene, en principio, nada que ver con que sea justo o injusto; se puede ser justo e infeliz, e injusto y feliz.

Resumen:

•  raigambre mítico-religiosa de la noción de justicia en los orígenes del pensamiento griego. Se despliega como regularidad cósmica en la figura de Themis y se concentra después en Dike , una figura de naturaleza más legal que tiende a circunscribirse más a la esfera humana (desde Hesíodo) y en la ciudad (a partir de Solón).
•  Principio constitutivo de toda la realidad. Es decir, una exigencia tanto de lo natural como de lo social. En ambos dominios su función es reguladora, equilibradora y compensadora de tensiones opuestas.
•  No se separa de la noción de medida o proporcionalidad y se opone siempre a exceso o desmesura.
•  Su inevitabilidad o inexorabilidad va ganando riqueza y flexibilidad, incorporando desde Hesíodo una dimensión humana
Solón una dimensión cívica
Sófocles y Esquilo una dimensión de piadosa y necesaria compasión.

SOCRATES
La postura de Sócrates se contrapone a la adoptada por los sofistas. El equiparaba lo justo con lo legal.
El pensamiento de Sócrates respecto de la validez de las leyes de la ciudad y de la necesaria observancia a lo prescripto por ellas se encuentra expuesto con claridad en el Critón. Allí Sócrates rechaza fugarse de la prisión y prefiere cumplir la sentencia, aun considerándola injusta, para no actuar en contra del nómos ciudadano.
De la larga argumentación destaquemos este razonamiento: si una medida determinada es considerada injusta, el ciudadano ha de intentar convencer a la comunidad de esa injusticia; pero, si fracasa, debe acatarla pues, de lo contrario, el orden social propio de la comunidad quedaría destruido. O sea, se puede intentar persuadir al Estado del error cometido, pero si esto no es posible, hay que acatar las órdenes y ser víctima de la injusticia.
Para Sócrates la obediencia a lo dispuesto por las leyes de la ciudad ha de conjugarse con la necesidad de elevar la conciencia moral de los ciudadanos. Nótese que él no está predicando la obediencia pasiva a las leyes injustas.