CULTURA Y DERECHO EN EL PENSAMIENTO DE GUSTAV RADBRUCH

por Irma E. Aidar

 

I.-“¿Puede hablarse de un “antes” y un “después” en el pensamiento de Radbruch?

Arthur Kaufmann recuerda que “ En la literatura sobre Radbruch se ha trabado una vehemente disputa en torno a si en su vida y en especial en su filosofía del derecho se produjo un “cambio radical”, una “conversión de Damasco”, o si las transformaciones verificadas indudablemente en él y jamás negadas fueron sólo expresión de un desarrollo efectuado sin rupturas. Dicho más agudamente, ¿se convirtió el antiguo “positivista” Radbruch, bajo la impresión del estado de injusticia nacional-socialista, en un “iusnaturalista” ?” y si bien no proporciona una respuesta categórica al interrogante, señala que ya en el año 1914 Radbruch sostenía que “No es posible concebir ninguna justificación para la validez del derecho notoriamente injusto” , premisa que emparentada con los postulados básicos de las doctrinas iusnaturalistas, no implicaba en él resignar la seguridad jurídica como una idea esencial y cometido primero del derecho que se plasma mediante la existencia de un ordenamiento jurídico positivo.
Destacados profesores de nuestro medio han abundado en el análisis del denunciado giro en el pensamiento de Radbruch, en la opinión de varios especialistas extranjeros, en trabajos que cito al pie , pero Kaufmann prefiere zanjar la polémica ubicándolo en medio de ambas posturas iusfilosóficas, como exponente de la corriente que denomina “Tercera vía”, expresión que utiliza para designar a la teoría empeñada en superar la histórica controversia entre Derecho Natural – Positivismo y concluye que “Radbruch es un puente que sobrepasa las posiciones antagónicas de ayer”.
Las críticas dirigidas contra Radbruch con motivo de los sucesivos cambios que operan en su doctrina, soslayan, en mi criterio, su espíritu académico abierto, crítico, reflexivo y sensible a las realidades de su tiempo, quizás tales críticas no ponen atención en lo que naturalmente acontece en el tránsito vital de cada ser en su propio devenir, en el que también a un estado anterior, un “antes” de determinado acontecimiento personal, familiar o social que conmueve profundamente el ánimo, el cuerpo o el espíritu, se suceden las casi inevitables modificaciones del “después”, tal como acierta el célebre escritor Pablo Neruda en describir, con poética sencillez, cuando en sus versos, sin desconocer la naturaleza que siempre se repite, se lee “La misma noche que hace blanquear los mismos árboles” , “ Nosotros, los de entonces, ya no somos los mismos”.
De manera semejante, las significativas transformaciones que exhibe la historia de la humanidad, tejida como está su trama de acontecimientos naturales, humanos, ordinarios y extraordinarios, plagada está de ejemplos, sistematizada incluso sobre hitos que se indican con un “antes” y un “después”, la propia cultura cristiana de Occidente ordena e identifica eventos como acaecidos “antes” y “después” de Cristo.
Sin embargo, es del caso destacar la lucidez con que enseña Lyotard que la división, en términos de “antes” y “después” que fragmenta la historia, resulta vana, dado que la cultura se afirma en la no cuestionada posición del “ahora”, del presente, a partir del cual se presume legítima la visión que informa sobre una sucesión cronológica y añade que ya Aristóteles en el Libro IV de la Física, hace del tiempo una diferencia entre lo que tuvo lugar (lo proteron , lo anterior) y lo que adviene (lo hysteron, lo ulterior), concluyendo que es imposible hacer tal distinción sin situar el flujo de los acontecimientos en relación con un “ahora” que, o bien llega demasiado tarde, o demasiado temprano, pero que siempre impide una correcta identificación del objeto de estudio.
Siendo entonces claro que en el “ahora” resulta difícil reproducir con fidelidad la evolución que exhibe el pensamiento del autor y que incluso, posiblemente caigamos en error al delimitar etapas en el desarrollo de su teoría, he de ceñirme al propósito de estas líneas, que nos ubican en la primera mitad del siglo XX, dado que Radbruch nació en Lübeck, Alemania, en 1878 y murió en el año 1949, período en el que con una celeridad que no encuentra parangón con otros de la historia de la humanidad, se suceden, casi se atropellan, cambios radicales en todos los órdenes: político, social, económico, moral, tecnológico, científico, jurídico, etc..
En ese tramo tiene lugar el desenvolvimiento académico de Gustav Radbruch, en una nación protagónica como Alemania en las dos Guerras Mundiales y en particular, en la Segunda, tras la cual y como consecuencia del orden instaurado por Hitler, los horrores del régimen que condujo al holocausto judío y las secuelas de una conflagración mundial, se inscriben como uno de los recuerdos más nefastos en la memoria colectiva.
Por ende, no pueden sorprender las fluctuaciones que experimentan sus ideas en torno al derecho, a tenor de la dimensión de tan aberrantes sucesos para la vida y la dignidad de los hombres y que sin dudas, fueron decisivos para conmover las bases que cimentaron su teoría inicial, era lógico que operara una reacción como respuesta al intenso sufrimiento humano perpetrado en plena vigencia de las normas positivas de la Alemania nazi y así, parafraseando el límite que Radbruch impusiera a su teoría positivista de la primera hora, acentuara su convicción acerca de que en aras de la seguridad jurídica que se hace posible mediante la existencia del orden jurídico positivo, no cabía tolerar la perpetuación de un derecho notoriamente injusto.

II.- “Cultura es todo lo que el hombre colocó entre el polvo y las estrellas”

En el análisis de su pensamiento acerca del derecho, debemos tener presentes las consideraciones que Radbruch formula en un estudio de su autoría , redactado mientras ocupa el cargo de Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Heidelberg, en el que advierte sobre la dificultad de atrapar la realidad, cualquier sector de ella cuyo estudio abordemos, en un concepto y lograr luego describirla acabadamente en toda su riqueza para reflejarla, cuando sostiene: “ La lógica tradicional tiene que afrontar, en la actualidad, toda clase de impugnaciones; se reprocha a sus conceptos el violentar la vida. Esta sólo sabe de mutaciones fluentes, pero el concepto fija, a través de tales mutaciones, límites precisos. Donde la vida muestra sólo un “más o menos”, el concepto exige una decisión: “o esto o aquello”. En la vida, el interés yace, especialmente, en el campo de lo normal, que forma el núcleo del concepto; el pensamiento conceptual, en cambio, se interesa, preferentemente, por los casos anormales, periféricos, por los casos límite, en los cuales debe comprobarse si el concepto ha sido exactamente delimitado (“definido”). No se revela como mérito principal del concepto el “comprender”, el abarcar un determinado contenido de pensamiento, sino el “delimitar”, frente a otros contenidos de pensamiento, la muralla con que el concepto se cierra para el exterior. En síntesis: el pensamiento conceptual tradicional es un “pensamiento disociativo”, que descompone y desorganiza las totalidades de la vida”.
De la mano de la Escuela de Baden y teñida de lineamientos del pensamiento de Heinrich Rickert y de Emil Lask, Gustav Radbruch enseña que el Derecho es un fenómeno cultural que pertenece al mundo del ser y por tanto, es un concepto cultural, por lo que la ciencia del derecho, disciplina abocada a su estudio, ingresa al ámbito de las ciencias de la cultura.
Desde esa hipótesis, los caminos del derecho son sometidos a permanente análisis y cuando parecía haber completado su esbozo, las modificaciones de su teoría se interpretan como giros fundamentales que han conducido a reconocer diferentes períodos en su pensamiento .
La Escuela de Baden a que pertenece toma como núcleo de reflexión a la filosofía de la cultura en principio y la de los valores después, escuela que si bien junto a la de Marburgo, participa de la dirección del neokantismo alemán, se aparta de ésta al adjudicarle los excesos de un fuerte racionalismo apegado al modelo de las ciencias físico-matemáticas para desviar su mirada al conocimiento ya no de lo universal, sino de lo individual, abriendo paso a las denominadas “ciencias de la cultura” en el ambiente académico, las que intentan desentrañar el significado de los fenómenos vitales vinculados con una idea de valor, de modo que los infinitos objetos de la realidad, que no pueden ser abarcados por la percepción humana integralmente, sólo adquieren importancia en la medida en que son asignados a ideas de valor que permiten abordar su estudio . En síntesis, aún cuando la corriente de Baden recurre también, como la de Marburgo, al dualismo metódico y a la categoría del “deber-ser” para el estudio de lo real, con miras a alcanzar objetividad, echa raíces en los valores, entendidos como realidades trascendentales.
Cierto como es entonces para Radbruch que el derecho pertenece al reino de la cultura, admite que éste convive con el mundo de la naturaleza y sostiene que la existencia del derecho se halla precedida por una idea rectora específica, ese “deber-ser” que no puede prescindir de los datos que suministra la experiencia, tiene, sin embargo, un guía, un norte al que se endereza, que es la justicia representada en el mundo de los valores.
Radbruch aporta así una noción sobre el “derecho” que nace o si se quiere, se inscribe en la cultura del pueblo, es un producto de la cultura y se encuentra sujeto, por tanto, a similares modificaciones del convulsionado tiempo que le tocó vivir, si recordamos que es entre los años 1914 a 1919 que se desempeña como profesor extraordinario en Königsberg, a partir de entonces y hasta 1923 como profesor titular en Kiel y en Heidelberg como profesor de derecho penal desde 1923, hasta ser destituido diez años más tarde, por los nacionalsocialistas.

III.- Cultura y derecho.

Mientras que, como quedó dicho, el derecho es un fenómeno cultural que pertenece al mundo del ser, el “concepto de Derecho” es un concepto cultural que no se configura de manera inductiva, mediante la simple observación de los fenómenos jurídicos, ya que éstos sólo pueden ser reconocidos como tales a partir de un concepto de “Derecho” que se construye “a priori” y es obtenido por vía deductiva.
Ahora bien, los conceptos culturales no son enteramente ontológicos, ni absolutamente axiológicos, son conceptos “referidos” a un valor, de modo que la ciencia en tanto concepto cultural abarca no sólo las verdades a que se ha accedido, sino también los errores de una época y participa de esta condición de concepto referido al valor .
Define Radbruch: “El derecho, que pertenece a la cultura, está valorativamente referido: es la realidad que tiene el sentido de servir a la justicia” , vale decir, que el concepto del Derecho es a la idea del Derecho lo que el ser al deber ser.
El derecho es el conjunto de hechos que inscriptos en el mundo de la cultura, tienen la misión de servir a la justicia, sea que lo logren o no, persigue poner en práctica la idea del derecho que no se corresponde en Radbruch con un “derecho absolutamente correcto”, vale decir, con una idea del derecho en términos absolutos, como acontece con los iusnaturalistas, sino que toma base en el mundo empírico, real, para ingresar al mundo de los valores que otorgan sentido al fenómeno empírico.
En otras palabras, hay una construcción que permite elaborar el sentido de la relación jurídica: lo dado empíricamente pasa por el tamiz de lo conceptual, posibilitando la referencia de los hechos a la idea del derecho.
En forma analítica, podemos descomponer el concepto de Derecho e identificar sus requisitos:

. Exhibe una realidad que asume la forma empírica de una ley o una costumbre, es decir, debe ser positivo.
. Se debe elevar valorativa e imperativamente sobre dicha realidad, esto es, debe ser normativo.
. Persigue la realización de la justicia en la regulación de la convivencia humana, con lo cual asume carácter social.
. Al aspirar a la justicia, debe contemplar igualdad para todos cuantos afecte y entonces, tiene carácter general.

Sentado así que Derecho es el conjunto de las normas generales y positivas que regulan la vida social, habrá de negar tal condición a toda manifestación de la voluntad estatal que carezca de uno de los precitados requisitos, por tratarse ellas de expresiones de poder carentes de significación jurídica.
Esta conclusión se corresponde con que al término de la segunda Guerra Mundial, sumidos como entendiera a los juristas alemanes en la impotencia que derivaba del lema positivista de que “la ley es la ley”, ello aún frente a leyes de índole criminal, el precipitado derrumbe del Tercer Reich tornó posible que nadie considerara que el orden jurídico fuese inviolable, al comprenderse que devino corrompido por la arbitrariedad de los poderosos y la tarea que los juristas debían emprender era la de poner fin a esa corrupción.

IV.- La idea del derecho: Justicia, adecuación a fin y seguridad jurídica.

Radbruch insiste en indicar como la pauta axiológica del derecho positivo y meta del legislador a la justicia , a la par que niega que se trate de la justicia entendida como virtud o cualidad personal, que es un modo subjetivo de la justicia, para aclarar que alude a la justicia como propiedad de una relación entre personas, vale decir, la justicia objetiva, como forma primaria y aquélla, de índole subjetiva, como forma secundaria.
Pero no se contenta con dicha distinción, sino que concreta otra: la que configura a la que se conforma con las exigencias del Derecho positivo como juricidad y a la justicia entendida como idea que precede al Derecho , superior a la ley o justicia en sentido estricto , esta última la que alberga en su seno la idea de igualdad.
Como idea, la justicia no atribuye determinados contenidos al derecho, ni tampoco les da el carácter de absolutos e inmutables, como acontece para los partidarios del derecho natural, sino que en una postura relativista, Radbruch interpreta a la justicia como una idea formal, por cuanto ceñida a la idea de igualdad, no puede dar respuesta a dos preguntas, si se toma en consideración que en esa igualdad que implica trato igual para los iguales y trato desigual para los desiguales con el fin de igualarlos, no resuelve, por un lado, a quién debe considerarse igual; ni por otro, cómo han de ser tratados los iguales y los desiguales.
La justicia da forma a la ley, prescribiendo que sea igual para los considerados como iguales y por tanto, que sea general, valedera de idéntico modo para todos los comprendidos como iguales, pero la gran mayoría de las normas jurídicas sólo recibe de la idea de justicia su forma; mientras que, en cambio, su contenido requiere ser determinado por otro principio, que también forma parte de la idea del Derecho: la adecuación a fin.
En tanto que el concepto de justicia pertenece al ámbito de la filosofía del Derecho, en el pensamiento de Radbruch la idea de fin debe ser derivada por el derecho de la ética y así, con miras a la idea-fin, en el necesario recurso a la ética, comienza por definirla integrada por una doctrina del deber y por una doctrina de los bienes .
Entiende así que bienes morales son los valores que conforman el contenido de los deberes morales, de manera que el fin del derecho se relaciona tanto con bienes morales como con deberes morales.
Ahora bien, la doctrina de los bienes morales se halla descripta en base al modo de ser de sus titulares, clasificada en tres sistemas, que definen los valores pertenecientes a cada uno de ellos:

. El individualista que considera los valores de la personalidad individual.
. El supraindividualista , que atiende a los valores de la personalidad como colectividad.
. El transpersonal , que se corresponde con la obra cultural y que postula como bienes supremos los valores de la cultura.

Asimismo, los tres grupos de valores se adecuan a tres formas de la vida en comunidad, que comprenden a tales titulares de valores:

. La sociedad individualista –pensada como relación contractual-.
. La colectividad supra-individualista –pensada como organismo-.
. La comunidad transpersonal –ésta de creación cultural, la relación no es hombre a hombre, se mediatiza en virtud de un proyecto u obra común-.

Los sistemas de la vida humana en comunidad así identificados expresan sus respectivos ideales, plasmados en la coexistencia de partidos:

. La sociedad individualista toma como ideal la libertad, es el emblema de los partidos liberales –privilegian un valor de la personalidad que no puede medirse y está autorizado para imponerse sobre los intereses de la mayoría-, democráticos –el valor de la personalidad se vuelve finito, de modo que sumados, prevalecen los de la mayoría sobre los de una minoría- y socialistas –requieren una democracia material traducida en una libertad económica real para el individuo que no lo aleje del propósito individual-.
. La sociedad supra-individualista orgánica suprime el ideal de la libertad, es la doctrina de los partidos autoritarios o conservadores que reclaman la necesidad del Estado con motivo de la existencia de la colectividad y su misión debe prevalecer, incluso sobre los intereses de la mayoría de los ciudadanos.
. La comunidad transpersonal, no tiene manifestación en ningún partido, consiste en el parámetro que permite sopesar el valor histórico posterior de pueblos extinguidos, dado que sólo los valores culturales de dichos pueblos subsisten.

Radbruch no fija un orden de prelación de las tres clases de valores, que en su opinión, participan de un relativismo axiológico, por cuanto los valores difieren en los distintos pueblos y épocas y pueden ser ponderados en forma individual, esto es, conforme la propia conciencia moral; o bien, desde una concepción orgánica, sea del Estado, de un partido, desde el punto de vista religioso, etc.
Admite que es tarea de la ciencia preparar tales grupos de valores para la decisión: sistematizarlos, dar a conocer los medios y condiciones que los tornen posibles y trasuntar la ideología expuesta en cada postura valorativa.
En cuanto a los deberes que completan la ética y entonces, la idea-fin del derecho, su tesis le permite avanzar ahora sí sobre el ámbito de exigencias absolutas del fenómeno jurídico, consistentes las mismas en la preservación de los derechos humanos que deben ser garantizados por todo orden normativo, independientemente de la ideología a la cual responda.
Expresa Radbruch que si bien el derecho no tiene la misión de servir al cumplimiento de los deberes de la ética, porque éstos se resuelven en el dominio de la libertad reconocida a los hombres y por tanto, no pueden ser objeto de coacción jurídica; sí puede hacer efectivo el cumplimiento de los deberes morales, dado que la garantía de libertad externa que proclama el derecho constituye la esencia y la médula de los derechos del hombre, porque permite garantizar la libertad interior necesaria para la adopción de decisiones éticas.
Persuadido de la imposibilidad de definir el Derecho justo, afirma que sólo puede ser estatuído mediante un poder que tenga fuerza suficiente para imponer lo que determina como derecho y en ello justifica la necesidad del Derecho positivo, la exigencia de la seguridad jurídica sólo puede cumplirse merced a la positividad del Derecho.
Pero la seguridad jurídica de que habla Radbruch no es la misma y por tanto, no debe ser confundida, con aquélla seguridad que el orden jurídico alcanza a dar o no a la protección de nuestra vida o nuestros bienes; alude sí a la seguridad que se logra por la vigencia de sus normas positivas y ejemplifica que es mediante las mismas que se pone fin a interminables disputas, v.g. por autorizar, en aplicación de dicho valor “seguridad”, que aún una sentencia errónea adquiera el valor de la cosa juzgada, dando por terminado el estado de incertidumbre que mantiene latente la duración del litigio.
Admite en definitiva que, si bien media una tensión insuperable en el conflicto entre justicia y seguridad jurídica; en una cuestión de grado, como ya adelantara en este trabajo, Radbruch ensaya una fórmula de solución incipiente, al sostener que donde la injusticia del Derecho positivo alcance tal proporción que la seguridad jurídica que garantiza no represente nada comparada con aquélla injusticia, el Derecho positivo deberá ceder el paso a la justicia.

V.- Las grandes culturas jurídicas en la concepción de Radbruch.

Para concluir, al ser tema de este ciclo, la relación entre cultura y derecho, me parece pertinente cerrar el presente trabajo, siguiendo en apretada síntesis a Radbruch, en la mención de las grandes culturas jurídicas que formula en el texto ya citado: el Derecho Romano, el Derecho Angloamericano, el Código Civil francés, el Código civil alemán y el “Codex Juris Canonici” .
En cuanto al Derecho Romano, cuya recepción en el ordenamiento jurídico germano, conforme recuerda Radbruch, fue resistida en Alemania tanto a mediados, como a fines del siglo XIX, destaca como alternativas que contribuyeron a darle importancia en la cultura jurídica, la conciencia de autonomía que impone la obediencia a sus propias leyes que caracterizara al Derecho Romano, sin necesidad de justificar tal obediencia en el recurso a disciplinas afines, tales como la religión, los hechos, sus fundamentos económicos o las ideas supra-jurídicas; asimismo, la formación casuística , en base al desarrollo de la jurisprudencia romana; el eje en la equidad y la buena fe y en suma, el acierto en el despojo de sus peculiaridades nacionales para convertirse en un ius gentium, una suerte de Derecho universal.
Agrega, por otro lado, el derecho angloamericano o common law, que amén de compartir la formación casuística propia del Derecho Romano y la coexistencia junto al Common Law de un Derecho de equidad (equity) en aras de morigerar la rigidez del primero y confluir a la justicia del caso concreto; afirma que su relevancia radica en que su base consuetudinaria se concreta en el case-law, como instrumento del que se valen los juristas ingleses y norteamericanos para consagrar la seguridad jurídica como una realidad del derecho.
En tanto que el código civil francés, conocido a partir de 1807 como el Código de Napoleón, encuentra sus rasgos sobresalientes en la circunstancia de haber influido considerablemente en la legislación de otros países, tanto como por su lenguaje y su consagración de las ideas políticas que animaron la Revolución Francesa, que plasmaron así el triunfo de la burguesía sobre la sociedad feudal.
En cuanto al código civil alemán, surgido después del año 1878, le atribuye que posibilitó en el ordenamiento jurídico germano una política de protección arancelaria, con preeminencia del lenguaje técnico y del método abstracto, ambos alentados por la “jurisprudencia conceptual”, cuya ausencia de rasgos políticos o de características nacionales definidas, extendieron su recepción a comunidades de condiciones culturales muy diferentes a las de Alemania, como Japón.
Por último, el “Codex iuris canonici” que entrara en vigor en el año 1917, bajo el pontificado de Benedicto XV –a partir de los trabajos iniciados por el papa Pío X en el año 1904-, configuró el derecho de la Iglesia como un derecho para el mundo, regulando materias que en gran parte eran del dominio del Derecho secular. Aparece dividido también conforme al sistema de las instituciones: personas, cosas y acciones; de manera que la soberanía de la Santa Sede que descansa sobre el poder espiritual del pontificado, en lugar de ser considerada una anomalía del derecho internacional, es para Radbruch el punto de partida de las relaciones internacionales del futuro, desde que permite que puedan convertirse en prototipo de la soberanía de Derecho internacional, otros poderes espirituales que alcancen ese rango el día de mañana.

Citas:

KAUFMANN Arthur “ Filosofía del Derecho ”, traducción de Luis Villar Borda y Ana María Montoya, Universidad Externado de Colombia, impreso en Colombia, segunda edición, agosto 1999, págs. 94 y sgtes.

VIGO, Rodolfo L. “La axiología jurídica de Gustav Radbruch” , publicado en Anuario de Filosofía Jurídica y Social, Asociación Argentina de Derecho Comparado, Sección Teoría General, Abeledo-Perrot, Bs.As., 1999, págs. 127/148 y DIAZ COUSELO, José María “ El derecho natural en el pensamiento de Radbruch” , publicado en Anuario de Filosofía Jurídica y Social, Asociación Argentina de Derecho Comparado, Sección Teoría General, Abeledo-Perrot, Bs.As., 2000, págs. 51/74.

LYOTARD, Jean Francois, “Lo inhumano – Charlas sobre el tiempo ”, Ediciones Manantial S.R.L., Bs.As., enero 2003, en “Rescribir la modernidad".

RADBRUCH, Gustav, traducido del alemán por Margarita Goldschmidt y Luis F. Martínez Gavier, en su artículo “Conceptos clasificadores y conceptos ordenadores en el pensamiento jurídico”, publicado en Revista Jurídica de Córdoba julio-septiembre 1947, año 1, n° 3, TEA Distribuidora Bs. As., Bs.As., 1948, págs. 455/465.

 

DIAZ COUSELO, José María , artículo citado en nota 2.

LACLAU, Martín, su artículo “Gustavo Radbruch y la naturaleza de la cosa”, publicado en Revista Jurídica de Buenos Aires 1989/II/III, Abeledo-Perrot, Bs. As., págs. 165/177.

RADBRUCH, Gustav “ Introducción a la Filosofía del Derecho”, Fondo de Cultura Económica, México, Colección Breviarios, sexta reimpresión, 1998, págs. 46 y sgtes.

LACLAU, Martín, op. cit. pág. 172.

RADBRUCH, G. “Die Erneuerung des Rechts” , en Die Wandlung, vol. II (1947), págs. 8-16, citado por LUYPEN, W –traducido por Pedro Martín y de la Cámara-, “Fenomenología del derecho natural”, Ediciones Carlos Lohlé, Bs.As.,1968, pág. 18-.

RADBRUCH, Gustav, op. cit., págs. 35 y sgtes.

RADBRUCH, op. cit., págs. 65/83.